SENTENCIA:
JUZGADO DE LO
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
NÚMERO 2 DE VIGO
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
192/2012
SENTENCIA nº 39/13
Vigo, a 25 de febrero de
2013
Vistos por mí, D. ANTONIO
........, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso
Administrativo número 2 de Vigo, los presentes autos de recurso contencioso administrativo, seguidos
ante este Juzgado bajo el número 192 del año 2012, a instancia de D. JOSÉ MANUEL
CRESPO CASTRO como parte recurrente,
representada por la Procuradora Dña. Tamara ......y defendida por el Letrado D. Guillermo Presa Suárez,
frente al organismo público AUGAS DE GALICIA, perteneciente a la CONSELLERÍA DE
MEDIO AMBIENTE, TERRITORIO E INFRAESTRUCTURAS DE LA XUNTA DE GALICIA,
representada y defendida por la Letrada de la Xunta de Galicia Mª del Carmen
......., contra la desestimación por silencio administrativo del recurso
de alzada interpuesto contra contra la
Resolución de 16 de marzo de 2011 por la que se acuerda legalizar las obras en
zona de policía del regato Arvela, en el barrio Millarada, en Vilar de Infesta,
en el Concello de Redondela, realizadas por el grupo JCA HORMIGONES S.A.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO: La Procuradora Dña. Tamara ....., actuando en nombre y representación de D. JOSÉ MANUEL CRESPO CASTRO
mediante escrito que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, con
fecha 22 de marzo de 2012 presentó recurso contencioso-administrativo con
arreglo a los trámites del procedimiento ordinario, ante la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia,
contra la desestimación por silencio administrativo del recurso de
alzada interpuesto contra la Resolución
de 16 de marzo de 2011 por la que se acuerda legalizar las obras en zona de
policía del regato Arvela, en el barrio Millarada, en Vilar de Infesta, en el
Concello de Redondela, realizadas por el grupo JCA HORMIGONES S.A.
Mediante auto de 8 de
mayo de 2012 la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Galicia acordó
declarar su incompetencia para el conocimiento del recurso.
Remitidos los autos a los
Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Vigo, fueron repartidos a este
Juzgado, personándose las partes en el plazo conferido.
Mediante decreto se
acordó admitir a trámite el recurso, reclamar el expediente administrativo,
emplazar a la Administración demandada y requerirla para que notifique la
resolución por la que se ordena la remisión del expediente a todos los interesados, emplazándoles para que
puedan comparecer ante este Juzgado en el término de nueve días.
SEGUNDO: Recibido el expediente administrativo se puso de manifiesto el mismo en
Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda dentro del plazo
legal, lo que así hizo. Tras alegar los hechos y fundamentos de derecho
correspondientes, termina solicitando que se dicte sentencia por la que,
estimando el recurso interpuesto, se deje sin efecto la Resolución que acuerda
la legalización de las obras e instalaciones realizadas por la empresa Grupo JCA
Hormigones S.A. en la zona de policía del regato Arvela, con imposición de las
costas procesales.
TERCERO: Dado traslado del escrito de demanda a
la Administración demandada para que lo contestara, presentó escrito de
contestación a la demanda, en el que tras exponer los hechos y fundamentos de
derecho que considera de aplicación, termina solicitando que se dicte sentencia
por la que se desestime el recurso.
CUARTO: Por Decreto de 15 de noviembre de 2012 se acordó fijar la cuantía del
recurso como indeterminada, y mediante
auto se dispuso recibir el procedimiento a prueba. Practicada la prueba
admitida, consistente en documental, y tras el trámite de conclusiones, se
declararon los autos conclusos para sentencia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO: El objeto de recurso viene constituido por la impugnación de la
desestimación por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto
contra la Resolución de 16 de marzo de
2011 por la que se acuerda legalizar las obras en zona de policía del regato
Arvela, en el barrio Millarada, en Vilar de Infesta, en el Concello de
Redondela, realizadas por el grupo JCA HORMIGONES S.A.
Según los términos de la
solicitud presentada por JCA HORMIGONES S.A las instalaciones que se legalizan
por la Resolución recurrida consisten en oficinas de la planta de hormigón,
ubicadas en dos plantas; tolvas de áridos, amasadora y cinta elevadora, almacén
taller mecánico, taller mecánico, taller de mantenimiento, reciclador de
hormigón, plataforma y solera para zona de lavado de camiones; estructura
metálica para el lavado de las cubas y una solera delante de la estructura,
silo nuevo de cemento, fosa séptica, balsas de decantación de aguas
industriales y balsas de decantación de aguas pluviales.
Todas estas instalaciones
fueron implantadas por la actora sin contar con las preceptivas licencias y
autorizaciones, en particular, sin contar con la autorización de AUGAS DE
GALICIA, preceptiva al situarse todas ellas en zona de policía de cauces, ya
que en todos los casos se sitúan a menos de 100 metros del dominio público
hidráulico integrado por el regato Arvela.
Conforme al artículo 6
del Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto Legislativo
1/2001, “Se entiende por riberas las fajas laterales de los cauces públicos situadas
por encima del nivel de aguas bajas, y por márgenes los terrenos que lindan con
los cauces. Las márgenes están sujetas, en toda su extensión longitudinal:
a. A una zona de servidumbre de 5 metros
de anchura, para uso público que se regulará reglamentariamente.
b. A una zona de policía de 100 metros
de anchura en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que se
desarrollen.”
Conforme al artículo 78 del
Reglamento de Dominio Público Hidráulico, aprobado por Real Decreto 849/1986,
de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público
Hidráulico, para realizar cualquier tipo de construcción en zona de policía de
cauces se exigirá la autorización previa al organismo de cuenca, a menos que el
correspondiente Plan de Ordenación Urbana, u otras figuras de ordenamiento
urbanístico, o planes de obras de la Administración, hubieran sido informados
por el organismo de cuenca y hubieran recogido las oportunas previsiones
formuladas al efecto.
Habida cuenta de que la actora
implantó las mencionadas instalaciones industriales dentro de la zona de
policía del dominio público hidráulico, sin contar con la preceptiva
autorización de la Administración hidráulica competente, solicitó a posteriori
la legalización de las mismas, siendo dicha solicitud estimada por la
Resolución aquí recurrida, contra la que se alza la parte actora.
SEGUNDO: La
parte actora impugna la legalización concedida por AUGAS DE GALICIA a las
instalaciones industriales ubicadas en la zona de policía de cauces, alegando
que JCA HORMIGONES acompañó a su solicitud un informe elaborado por la
empresa INGERLAR compuesto de memoria
describiendo las instalaciones, documentación y planos, que se afirma elaborado
por el ingeniero técnico industrial Jesús Antonio ......, sin que
aparezca rúbrica alguna de dicha persona y sin que el informe hubiera sido
visado por el colegio profesional.
En segundo lugar, el
demandante alega que el 16 de agosto de 2010 el arquitecto del Concello de
Redondela emitió informe en el que manifiesta que a la parcela se le debe
aplicar el régimen del suelo rústico, realmente suelo rústico de protección de
aguas (artículo 33.2 d) de la LOUGA 9/2002), y por tanto especialmente
protegido al encontrarse parte del terreno en la zona de policía del lecho fluvial,
donde el uso industrial está prohibido, siendo nulas de pleno derecho las
autorizaciones y licencias que se otorguen para usos prohibidos por la LOUGA en
el suelo rústico (artículo 34.3 de la LOUGA 9/2002).
En tercer lugar, el
demandante sostiene que las instalaciones legalizadas por la Resolución
recurrida no son compatibles con la protección del dominio público hidráulico,
ya que causan deterioro o degradación del estado de la masa de agua, del
ecosistema acuático, y en general del dominio público hidráulico, ya que la
fabricación de hormigón produce polvo en suspensión, ruido y sobre todo,
vertidos de lodos de hormigón que inciden directamente en el cauce del regato
Arvela, afluente del río Lagares.
TERCERO: La Resolución recurrida otorga la legalización solicitada al
considerar, sobre la base del informe del ingeniero técnico de obras públicas
del Servicio Territorial Zona Galicia Sur de 29-11-2010, que no existe afección
al dominio público hidráulico ni a la zona de servidumbre de uso público al
encontrarse las instalaciones más próximas a una distancia mínima de 55 metros
del lecho del regato Arvela, hechos que justifican (dada la inexistencia de
afección) que el informe técnico aludido no requiera ninguna fundamentación
técnica con el objeto de garantizar la compatibilidad de las instalaciones con
la normativa aplicable.
No puede compartirse la
fundamentación de la Resolución legalizadora de las instalaciones, que presume
la inexistencia de afección al dominio hidráulico por el hecho de que las instalaciones más
próximas se encuentren a 55 metros del cauce del regato, respetando los 5
metros de la zona de servidumbre, ya que
de seguirse este razonamiento carecería de sentido la exigencia legal de
condicionamiento de todas las obras e instalaciones que se emplacen dentro de
los 100 metros de anchura de los márgenes del cauce, por cuanto la
Administración ha presumido que dentro de esa distancia no es posible ninguna
afección, por el solo hecho de la distancia, y en consecuencia autoriza la legalización
de las instalaciones aceptando que el informe en el que se basa no incorpora
ninguna fundamentación técnica sobre la compatibilidad de las instalaciones con
la normativa. De seguirse el razonamiento del organismo AUGAS DE GALICIA no se
entiende cuál es el sentido de que el Reglamento exija una autorización para
toda instalación dentro de los 100 metros de la zona de policía de cauces, en
la medida en que, por estar situada fuera los cinco metros de la zona de
servidumbre de uso público, y de seguir el criterio expresado en la Resolución,
siempre habría de ser otorgada la autorización, al considerarse innecesario por
la Administración demandada justificar o fundamentar la compatibilidad con la
protección del dominio público hidráulico, que presume sin necesidad de
ampararse en ninguna fundamentación técnica.
De lo expuesto se infiere
la falta de motivación mínima que debe exigirse a la Resolución que autorice,
aunque sea a posteriori como en este caso, unas determinadas instalaciones,
legalizándolas, motivación que debe girar alrededor de la justificación de la
no afectación al dominio público hidráulico, justificación que la propia
resolución reconoce que no se incorpora porque la considera innecesaria, cuando
justamente el criterio legal y reglamentario conduce a la conclusión contraria,
al condicionar el uso de los márgenes de los cauces en una zona de policía de
100 metros y al condicionar las obras e instalaciones en los mismos a una
autorización, para cuyo otorgamiento se establece expresamente, cuáles son los criterios que se deben
valorar, disponiendo en este sentido el artículo 53.2 del Reglamento de Dominio
Público Hidráulico que “los criterios para el otorgamiento de autorizaciones
estarán directamente vinculados a la protección del medio ambiente”.
En el presente caso, el
informe técnico en el que se basa la Resolución recurrida carece de la más mínima motivación respecto a
los criterios de protección medioambiental, limitándose a expresar la
conclusión sobre la ausencia de afectación al dominio público hidráulico, pero
sin justificar la razón de dicha conclusión. A la vista de la Resolución
recurrida se evidencia que la razón de esa omisión obedece a la apreciación de
no es necesario incorporar una fundamentación técnica respecto de instalaciones
situadas a 55 metros del cauce, pero lo cierto es que no se puede presumir en
atención al solo hecho de la distancia la ausencia de afectación, cuando la ley
y el reglamento reguladores del dominio público hidráulico someten a
condicionamiento y autorización administrativa cualquier obra o instalación en
una franja de anchura superior, que alcanza hasta los 100 metros.
CUARTO: Las consideraciones anteriormente expuestas sobre la falta de
fundamentación técnica de la conclusión sobre la ausencia de afectación
bastarían para anular la Resolución recurrida. Pero además en este caso esa
necesidad de motivación era especialmente necesaria, ya que el actor aportó en
la tramitación del expediente y del recurso de alzada múltiples elementos
probatorios que acreditan la conclusión contraria a la que llega –por simple
presunción y sin fundamento técnico alguno explicitado- la Resolución
recurrida, esto es, existen múltiples antecedentes que evidencian que la
actividad de las instalaciones del GRUPO JCA HORMIGONES sí afectan
negativamente al dominio público hidráulico, y no como mera hipótesis, sino
como realidad comprobada en actuaciones administrativas y judiciales previas,
por lo que resulta insostenible la afirmación apodíctica en que se basa la
Resolución recurrida acerca de la ausencia de dicha afección.
En este sentido, hay que
destacar que figura en el expediente administrativo una copia de la sentencia
de 21-6-2009 del Juzgado lo Contencioso Administrativo nº 1 de Vigo dictada en
el procedimiento de protección de derechos fundamentales 1/2008, confirmada en
apelación, en la que se concluye lo siguiente respecto a la actividad de la
empresa solicitante de la legalización: “este conjunto probatorio apreciado en
conciencia refleja dos hechos notorios; por un lado, que la actividad llevada a
cabo por la empresa codemandada es una actividad contaminante y por otro lado
es una actividad ruidosa”.
En segundo lugar, resulta
imposible negar la posibilidad de afección al dominio público hidráulico cuando
el propio organismo AUGAS DE GALICIA acordó sancionar a la actora mediante
Resolución de su Presidente de 25 de noviembre de 2002, confirmada en alzada
por el Conselleiro de Medio Ambiente de la Xunta de Galicia, por un “vertido de
aguas residuales sin autorización al Regato Arvela”, que se subsumió en el tipo
infractor relativo a los vertidos que pueden deteriorar la calidad del agua o
las condiciones de desagüe receptor, efectuados sin contar con la autorización
correspondiente. Según la copia de dicha Resolución sancionadora que aportó el
actor al expediente, los vertidos de
aguas residuales al cauce público fueron constatados por denuncia de la Policía
Autonómica de 5 de febrero de 2002 y por denuncia de Augas de Galicia de 16 de
mayo de 2002, tratándose de un vertido constante de aguas residuales a dicho
arroyo. La posibilidad de afectación al dominio público hidráulico no es una
mera hipótesis, por tanto, sino un evento que ya se ha producido en el pasado,
por lo que la legalización hubiera exigido una motivación específica de la
idoneidad de las instalaciones para evitar este tipo de vertidos, para los
cuales la actora además no contaba –ni cuenta- con autorización.
En tercer lugar hay que
valorar la notificación por parte del Jefe del Área de Vertidos de los resultados
analíticos y requerimiento de documentación complementaria en relación con el
expediente de autorización de vertido de aguas residuales al río Arvela, de
fecha 29 de julio de 2003, cuya copia también aportó el actor, en el que se
indica que de los resultados analíticos obtenidos en las visitas de inspección
efectuadas por Augas de Galicia a sus instalaciones se deduce que los límites
de vertido explicitados en el informe referentes a determinados parámetros (ph,
DQO y sólidos en suspensión) no se están cumpliendo con el actual sistema de
depuración aplicado a las aguas residuales de la empresa, requiriendo
documentación complementaria en la que se proponga una mejora del tratamiento.
En conexión con ello, debe advertirse
que en el marco de otro expediente de autorización de vertido de aguas
residuales por infiltración el terreno, tramitado con la referencia
DH.V36.13168, en fecha 25 de enero de 2010 se requirió a la empresa mediante
comunicación suscrita por el Jefe del Área de Servicios de AUGAS DE GALICIA
para la subsanación de determinadas deficiencias de contenido sustantivo,
relativas al sistema de depuración aplicado a las aguas residuales o pluviales,
sin que conste ni cumplido el requerimiento, ni subsanadas las deficiencias ni
obtenida la autorización de vertido. En atención a estas deficiencias
previamente apreciadas por el propio organismo autónomo AUGAS DE GALICIA en
informes previos respecto al sistema de depuración, resulta claro que la
legalización de las instalaciones hubiera requerido una fundamentación técnica
explicativa de la subsanación de dichas deficiencias, y sin embargo esa
fundamentación no consta en el expediente.
En cuarto lugar, hay que
mencionar las denuncias de la Policía Local,
cuya copia aporta la parte actora en el expediente, relativas al
incumplimiento, en el año 2010, de la
sentencia judicial que impedía la continuidad de la actividad, lo que evidencia
la clandestinidad en el modo de funcionamiento de las instalaciones ahora legalizadas
por la Resolución recurrida. Consta incluso la copia de la Resolución de la Alcaldía del Concello
de Redondela 16 de abril de 2010, en la que figura la orden de clausura de la
actividad de 28 de noviembre de 2008 y el incumplimiento de dicha orden, por lo
que se ordena a la Policía Local para proceder nuevamente al precinto de las
instalaciones, precintos que habían sido rotos por la empresa para poder
continuar la actividad.
En quinto lugar se han
aportado por el actor en el expediente administrativo copias de múltiples
denuncias por los vertidos procedentes de las instalaciones cuya legalización
se impugna en esta Litis, tanto del Cuerpo Nacional de Policía, como de la
Patrulla Seprona, como de la Policía Autonómica, que evidencian la existencia
de vertidos directos al arroyo Arvela y la intensa afectación del lecho de este
regato con restos de hormigón. Son múltiples las denuncias y además referidas a
vertidos constatados en diferentes años, lo que evidencia la efectiva
afectación del dominio público hidráulico, en sentido negativo y desfavorable,
imputable directamente a las instalaciones ahora legalizadas por el acto
recurrido.
En atención a todos estos
antecedentes de actividad contaminante y de constatada afectación al dominio
público hidráulico y de deficiencias comprobadas por el propio organismo AUGAS
DE GALICIA respecto al sistema de depuración de aguas residuales, sólo cabría
considerar suficientemente motivada una legalización basada en un informe
técnico en el que se comprobase la subsanación de todas estas deficiencias
previas y se explicase la razón por la cual las instalaciones, si fuera el caso
de que se hubieran introducido mejoras en las mismas, no presentan en el
momento actual ningún riesgo potencial para el cauce del regato Arvela. No
consta ninguna mejora del sistema de depuración, y no es presumible que se
hubiera producido porque sobre la actividad se cierne una orden de clausura de
las instalaciones y no se ha legalizado la actividad como tal por parte de las
Administraciones con competencias urbanísticas y medioambientales. En estas
condiciones, las instalaciones no cumplen el mínimo exigible para obtener la
legalización por el organismo competente para la policía de cauces, razón por
la cual el recurso debe ser estimado y debe ser anulada la Resolución
recurrida, al no haber tenido en cuenta las consideraciones medioambientales
imprescindibles para resolver sobre la autorización sectorial en materia de
protección del dominio público hidráulico de unas instalaciones industriales
ubicadas en la zona de policía de cauces.
QUINTO: De conformidad con el artículo 139 de la LJCA 29/1998, en la redacción
dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, en primera o única instancia, el
órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que
haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo
razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.
La estimación de las
pretensiones de la demanda determina la imposición de las costas procesales a
la Administración demandada.
Vistos
los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,
FALLO
Que debo ESTIMAR y ESTIMO el recurso contencioso
administrativo, presentado por D. JOSÉ MANUEL CRESPO CASTRO contra la Resolución de 16 de marzo de 2011
por la que se acuerda legalizar las obras en zona de policía del regato Arvela,
en el barrio Millarada, en Vilar de Infesta, en el Concello de Redondela,
realizadas por el grupo JCA HORMIGONES S.A. y anulo la Resolución recurrida,
dejándola sin efecto.
Se imponen las costas
procesales a la Administración demandada.
Notifíquese esta
resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden
interponer recurso de apelación, que
deberá presentarse en este Juzgado en el plazo de quince días contados desde el
siguiente a su notificación y del que conocerá la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
Para la interposición de
dicho recurso de apelación será precisa la consignación como depósito de 50
euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que este Juzgado tiene abierta
en Banesto con el número ........
Está exenta de constituir
el depósito referido la Administración pública demandada con arreglo al art.
1.19ª de la Ley Orgánica 1/2009.
Así por esta mi
sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos principales, lo acuerda,
manda y firma D. ANTONIO ....., Magistrado-Juez del Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo nº 2 de Vigo. Doy fe.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el
Sr. Magistrado- Juez que la suscribe estando celebrando audiencia pública en el
día de hoy que es el de su fecha, doy fe.
